DIREITO DO CONSUIDOR: A SUBSTITUIÇÃO DE PRODUTO EM CÁPSULAS NOS SUPLEMENTOS ALIMENTARES

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No dia 27 de julho de 2018 foi publicada, no diário oficial da União, a Resolução da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”) no. 243/2018 (“RDC  243/2018”) trazendo nova regulamentação ao setor de suplementos alimentares.

Dentre os pontos que merecem destaque, o artigo 25 da referida norma faculta às empresas, em até 30 dias, a contar da notificação da ANVISA, a apresentação de pedido de  desistência nos processos de registro e pós-registro de produtos, ainda pendentes de análise pela referida autarquia, que em razão do teor da RDC 243/2018, passaram a ser dispensados de registro na categoria de suplementos alimentares.

Caso a empresa não apresente manifestação de desistência, o processo será indeferido por perda de objeto. No mesmo caminho, o artigo 26 da RDC 243/2018 regulamenta que para petições de registro de produtos que possuem probióticos ou enzimas e que passaram a ser enquadrados na categoria de suplementos alimentares e para petições de avaliação de segurança e de eficácia de novos ingredientes, enzimas ou probióticos para uso em suplementos alimentares, a empresa terá 30 dias, a contar do recebimento da notificação, para: (I) requerer a desistência do pedido; (II) manifestar interesse em aditar a petição para readequá-la à nova legislação; ou (III) informar que os documentos para avaliação de segurança e eficácia da enzima ou do probiótico presente no produto objeto da petição de registro serão protocolados em petição específica de avaliação de segurança e de eficácia. Caso a empresa opte por aditar a petição (opção II supra), terá até o dia 26 de julho de 2019 para proceder com o aditamento, em ato único, apresentando toda a documentação necessária conforme a nova regulamentação.

Caso a empresa opte por protocolar petição específica nos termos do item III acima, terá até o dia 26 de julho de 2019 para proceder com a nova petição, ficando a decisão sobre o registro vinculada à decisão prévia da petição de avaliação de segurança e de eficácia. Por fim, a RDC 243/2018 determinou que as empresas deverão, no prazo de até 60 meses, ou seja, até o dia 27 de julho de 2023 adequar seus produtos, integralmente e em ato único, que se encontram regularizados junto à ANVISA nos termos da legislação.

Estes produtos fabricados no Brasil ou importados poderão ser comercializados até o final de seus prazos de validade durante o prazo de adequação. Em havendo dúvidas sobre o marco regulatório do setor de suplementos, a equipe da consultoria está à disposição para lhes auxiliar.

MENEZES ADVOGADOS

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A holding nada mais é que uma sociedade que tem por objetivo principal controlar e administrar um grupo de empresas, pois detém todo ou parte do capital social destas empresas, sendo, portanto, a sociedade controladora. Bem por isso, a holding não é considerada um tipo societário em si, mas uma pessoa jurídica, de qualquer tipo societário (sociedade limitada, sociedade por ações etc.) com uma finalidade específica. Legalmente, a holding foi instituída pelo artigo 2º, §3º, da Lei da Sociedade por Ações (Lei nº 6.404 /1976) e possui definição detalhada no artigo 243, § 2º, da mesma lei.

A holding é classificada em duas espécies: pura e mista. A holding pura tem por objeto social somente a participação no capital de outras sociedades, exercendo função exclusiva de controle. Já a mista, além de participar e controlar as empresas das quais é sócia ou acionista, possui atividade empresarial própria, ou seja, não age apenas como administradora, mas também exerce uma atividade produtiva e/ou comercial.

Há especialistas que subdividem as holdings conforme sua finalidade, sendo elas de participação, familiar, empresarial, patrimonial, entre outras, porém, todas serão da forma pura ou mista e terão seu objeto social definido de forma mais específica para atender às necessidades do grupo de empresas que irá controlar, podendo englobar uma ou mais das finalidades acima apontadas.
Em razão de suas características, a holding é muito utilizada por empresários que visam melhor organizar e estruturar a administração de um grupo empresarial, pois permite aos seus sócios ou acionistas a concentração de poder, o controle ou a influência na tomada de decisões das demais sociedades.

Além disso, é adequada para planejamentos de proteção patrimonial, sucessórios, tributários e societários, visando especialmente à economia de tempo e dinheiro nestes tipos de operações.
Assim, são diversos os objetivos que levam à constituição de uma holding e seus benefícios têm sido decisivos para cada vez mais pessoas físicas e jurídicas adotarem este tipo de estrutura societária para atender seus interesses.

Quando se trata de proteção patrimonial, a holding tem como principal função receber o patrimônio de pessoas físicas que queiram minimizar os futuros impactos sobre seu patrimônio pessoal advindos dos riscos inerentes ao exercício da sua atividade empresarial ou profissional. Neste caso, os bens ficam alocados nos ativos de uma pessoa jurídica especialmente criada para este fim, evitando a confusão entre o patrimônio da empresa e de seus sócios ou acionistas.

No tocante ao planejamento sucessório, a holding chamada “familiar” é utilizada para abarcar o patrimônio dos membros da família que possuam bens e participações societárias a serem partilhados aos herdeiros. Neste modelo, todos os bens de propriedade dos integrantes da família, que serão objeto da sucessão, são integralizados no capital social da empresa e o patrimônio integral passa a ser administrado por uma ou mais pessoas designadas no contrato ou estatuto social, conforme decisão da família.

No acordo de cotistas ou acionistas da holding familiar são definidas as regras relativas à administração quando do falecimento de um dos sócios ou acionistas, e encerra-se o usufruto das cotas ou ações cedidas aos herdeiros, consolidando-se a sucessão hereditária. Os benefícios do planejamento sucessório são, sobretudo, a redução dos custos e do tempo em relação ao inventário e partilha por meio judicial, especialmente quando há conflitos entre os herdeiros.

A holding também é bastante útil para fins de economia tributária, no que diz respeito à menor tributação das receitas recebidas pela pessoa jurídica em comparação à pessoa física, isenção de imposto de renda sobre os lucros e dividendos e, ainda, quando se quer separar as atividades empresariais visando à redução fiscal sem que haja perda do controle societário.

No aspecto societário, além de facilitar a administração do grupo empresarial, a criação da holding permite organizar as atividades empresariais, separando a parte produtiva da patrimonial, e facilita a atuação da empresa controladora junto ao poder público e instituições financeiras para representar o grupo econômico reforçando seu poder de negociação.

Por estas e outras razões, diante da crise econômica e da necessidade constante de redução de custos pelas empresas e pelas pessoas, de crescimento sólido e organizado das instituições, da importância de evitar ou minimizar licitamente a incidência de tributos, custos e conflitos judiciais, o desenvolvimento de planejamentos com a utilização de holding é uma estratégia que se consolidou no meio empresarial e entre as pessoas físicas preocupadas em proteger seu patrimônio e em gerir a transferência de seus bens após a morte.

É essencial que o planejamento seja adequadamente desenhado e executado, e que a holding seja bem estruturada societariamente por meio de seu Estatuto Social (para o caso de Sociedade Anônima) ou Contrato Social (para o caso de Sociedade Limitada) e com assinatura de acordos de acionistas ou sócios que irá regular as questões atinentes à administração, entrada e saídas de novos integrantes e sucessores, direito de voto e deliberações de cada participante, entre outras. As questões tributárias e patrimoniais também dever ser bem delineadas e avaliadas para não causar prejuízos e gastos desnecessários.

No entanto, se por um lado a centralização de poderes na holding facilita as deliberações dos seus integrantes, por outro pode gerar desconforto entre os sócios ou acionistas majoritários e minoritários, resultando em imposições e conflitos entre eles. Outra desvantagem da holding é a formação de grupo econômico e solidariedade das empresas para fins de responsabilização legal, de modo que todas suportem eventualmente prejuízos de uma delas em específico, e, ainda, o receio de que os resultados negativos de uma empresa do grupo possam impactar nas demais e na sociedade controladora.

Ainda assim as vantagens da criação de uma holding superam as desvantagens, sobretudo quando for parte de um planejamento bem desenvolvido e estruturado para atender às peculiaridades de cada caso. Os custos com constituição e alterações societárias, honorários dos profissionais envolvidos, registros em cartório, entre outros, que possam resultar da execução do planejamento são rapidamente recuperados e compensados com a economia gerada neste tipo de estrutura societária.

MENEZES ADVOGADOS

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Com a grave crise política e econômica que atingiu o Brasil a partir do ano de 2015, a grande maioria das empresas privadas precisou reduzir seus custos para se adaptar à nova realidade e sobreviver em meio à instabilidade que se instalou no País, especialmente após o início do processo de impeachment da então Presidente Dilma Roussef.

Diversas foram as consequências deste período de recessão, sendo a principal delas a demissão de milhões de pessoas, fazendo com que o desemprego alcançasse níveis históricos. O mercado estava, portanto, fechado para contratações e estes empregados demitidos sem perspectivas de encontrar um novo emprego a curto prazo.

Em muitos casos, a alternativa encontrada por estas pessoas foi abrir o próprio negócio, ansiosos por voltar a ter uma fonte de renda e, mais do que tudo, por finalmente alcançar a tão sonhada independência financeira. Para isso, teriam os recursos recebidos com a rescisão do contrato de trabalho e as economias feitas durante toda a vida e nos anos de emprego como celetista.

A falta de experiência para iniciar e administrar um negócio levaram muitos a buscar modelos de negócio prontos, já testados e aprovados no mercado, cuja gestão fosse padronizada e assessorada, na tentativa de minimizar os riscos de insucesso e a perda de seus investimentos. Neste cenário, as franquias passaram a ter enorme visibilidade e procura justamente por, em sua essência, reunir tais características.

A grande demanda por este tipo de negócio, consequentemente, fez crescer o interesse das empresas em tornar-se uma franquia e aproveitar a oportunidade de captação fácil e rápida de recursos financeiros, em que pese a maior parte delas não reunisse as condições mínimas exigidas para esta forma de empreendimento.

Assim, empresas recém-abertas e/ou que não tinham metodologia e know how testados, aprovados e consolidados no mercado, nem experiência e conhecimento necessários para replicar seu negócio de forma eficiente e segura para o investidor, sem ter uma loja piloto, sem testar previamente o modelo de negócio e sem se preocupar com as formalidades da lei e as boas práticas de franchising, se tornaram franqueadoras e passaram a vender franquias de maneira completamente irresponsável e irregular, sem sequer avaliar o perfil do investidor ou avaliando apenas sua renda, visando tão somente atrair aquele público que estava em busca de um negócio para aplicar seus recursos.

Aproximadamente um ano se passou desde o início deste processo e começa-se agora a colher os frutos da atuação indevida destas empresas. Constantes são as notícias do aumento do número de lojas fechadas e franqueados quebrados, com sérios prejuízos financeiros e danos psicológicos, que se veem completamente desamparados e muitas vezes sem condições financeiras e emocionais até mesmo para buscar seus direitos na justiça.

Muitas empresas, que de forma ardilosa exploraram esta oportunidade decorrente da crise, não se atentaram ou simplesmente ignoraram propositadamente que estavam lidando com os sonhos destas pessoas, com as expectativas de uma vida inteira, com a luta e o esforço de anos e anos poupando dinheiro para finalmente ter seu negócio. Mas a mera ganância refletida na conduta destas franqueadoras ofuscou completamente a visão de responsabilidade social e dos princípios da boa-fé e honestidade que devem pautar as relações negociais.

Os franqueados têm se tornado vítimas do despreparo das franqueadoras, sofrendo severos prejuízos, largados à própria sorte, sendo que, em muitos casos, perderam tudo o que tinham, se endividaram na tentativa de manter o negócio, e, no final, se sentem impotentes e impossibilitados de agir diante de contratos de franquia que estabelecem apenas obrigações e pesadas multas para eles e protegem somente os direitos da franqueadora.

Portanto, o que se tem presenciado nestes últimos anos no ramo de franquias é, acima de tudo, a captação antecipada de poupança popular, em que a franqueadora passa a vender um direito (de usar sua marca e seu know how) mediante oferta pública (entrega da circular de oferta de franquia) e com pagamento antecipado do preço (taxa inicial de franquia).

A captação antecipada de poupança popular é regulada por lei e carece de tutela do poder público justamente para garantir a segurança dos poupadores investidores e do próprio sistema financeiro nacional. Contudo, por ter legislação própria, a atividade de franquia não possui a devida proteção conferida por lei para a captação de poupança popular.

Isto porque, a legislação brasileira sobre franquia foi inspirada nas leis norte-americanas sobre o tema, que têm como foco, sobretudo, proteger o pequeno empresário, não havendo preocupação com as relações de trabalho. Nos EUA, a intenção do legislador foi determinar que na Circular de Oferta de Franquia a ser entregue ao candidato estejam presentes todas as informações essenciais da franquia, que permitam ao investidor avaliar os riscos e benefícios antes do fechamento daquele negócio. Esta regulamentação legal é seguida à risca pelas franquias americanas e seu cumprimento efetivamente fiscalizado pelos órgãos responsáveis.

A lei de franquias brasileira seguiu parte da normativa norte-americana ao discriminar o conteúdo obrigatório da COF, porém a essência da lei, a intenção do legislador americano e, sobretudo, os mecanismos de comando e controle da norma estrangeira não estão presentes na norma brasileira. Esta parcialidade a torna ineficaz para oferecer a devida proteção que o sistema de franquia necessita ter no Brasil, especialmente sob a ótica do franqueado.

Aqui o que se nota com frequência é o grave desrespeito à lei, a falta de transparência da franqueadora sobre o negócio, promessas que não irão se concretizar, criando falsas expectativas sobre a lucratividade do negócio, e tudo isso sem qualquer fiscalização das autoridades públicas e/ou de instituições do setor.

Conclui-se, deste modo, que a legislação brasileira sobre o tema não é adequada a regular sozinha as relações de franquia no Brasil, pois estas necessitam da proteção advinda das normas ligadas à poupança popular e da intervenção direta do poder público para regulamentar e fiscalizar esta atividade.

Recentemente se comemorou o constante aumento do faturamento do setor de franquias e aumento do número de franqueadoras e franqueados como uma grande vitória, mesmo em época de crise, em que a maioria dos setores da economia apresentou recessão. Não se observou, no entanto, que este crescimento decorreu em grande parte da situação frágil de milhares de desempregados iludidos a aplicar sua poupança, suas verbas rescisórias, fundo de garantia etc., em uma franquia muitas vezes fadada ao insucesso.

Por certo que existem exceções no mercado já que diversas empresas franqueadoras possuem métodos e marcas consolidadas e atuam com respeito perante o consumidor, oferecendo qualidade e credibilidade de seus produtos e serviços e trazendo reais vantagens ao franqueado que ingressa na rede de franquias. Há de se separar o joio do trigo e saber valorizar as grandes marcas e empresas sérias do setor.

Mas a venda irregular de franquias é uma realidade no País e medidas urgentes precisam ser adotadas para impedir que empresas continuem fazendo cada vez mais vítimas destas operações de captação irregular de poupança, que usam o nome e a reputação da franquia para vender uma ilusão e destruir expectativas e sonhos.

MENEZES ADVOGADOS

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É notório que o consumo de suplementos alimentares está, a cada dia que passa, ganhando mais espaço no mercado nacional. Hoje já é possível encontrar diversas lojas especializadas no tema, bem como identificar espaços nas drogarias inteiramente dedicados a tais produtos.

O fato é que, muito embora o rápido progresso da indústria nacional, o Brasil ainda não possui tecnologia avançada na fabricação e desenvolvimento de suplementos alimentares, se comparado a países como Estados Unidos, por exemplo.

Neste cenário, a importação passa a exercer um papel de extrema importância no mercado nacional, pois possibilita o contato do consumidor com novas tecnologias e obriga o mercado nacional a se igualar.

Ocorre que muitas vezes a empresa exportadora, detentora da tecnologia, encontra dificuldades de entrar no mercado nacional, justamente, pela diferença cultural, peculiaridades do mercado, do sistema regulatório nacional, entre outros entraves. Assim, diante de tais empecilhos, nascem grandes oportunidades de negócios para empresas nacionais, através da celebração do contrato de colaboração empresarial entre empresas de nacionalidades diversas.

Os contratos de colaboração empresarial visam de um modo geral, a criação ou desenvolvimento do mercado para um determinado produto por uma empresa que não é a fabricante. Em nosso atual ordenamento jurídico há várias espécies de contratos que variam de acordo com o objetivo da relação jurídica, como por exemplo, o contrato de representação comercial, agência, mandato, etc.

A relação jurídica que busca a colaboração inter empresarial, por si só, requer ponderação e diligência, entretanto, quando se trata da venda de suplementos alimentares há cláusulas específicas que não podem ser negligenciadas, notadamente porque se envolve o direito à saúde.

Nesta perspectiva, merecem destaque as disposições contratuais que dizem respeito à exclusividade.  Não é raro haver cláusulas contratuais que concedam exclusividade à empresa colaboradora com relação aos produtos e marcas da empresa fornecedora. Desta maneira, é importante que o contrato assegure o cumprimento desta obrigação contratual, notadamente, em razão da relevância que tem para a relação jurídica.

Ocorre que, não se trata unicamente do direito de exclusividade da empresa colaboradora, mas, principalmente, do dever da empresa fornecedora de respeitar essa exclusividade.

Trazendo tal importância para um caso fático, em se tratando de suplementos alimentares, a legislação nacional atual permite que o consumidor brasileiro compre suplementos alimentares importados através de sites internacionais, desde que para uso próprio. Entretanto, muitos consumidores acabam utilizando esses veículos para a revenda no país. Como consequência disso, a exclusividade da empresa colaboradora acaba, muitas vezes, prejudicada.

Assim, é importante que haja uma atuação por parte da empresa fornecedora para que situações como esta não sejam protagonistas da violação à cláusula de exclusividade e, consequentemente, dos prejuízos suportados pela empresa colaboradora. Desta maneira, quanto mais completas as cláusulas contratuais, mais assegurado será o direito da empresa colaboradora de trabalhar, exclusivamente, no mercado nacional.

Outra questão peculiar que deve constar do contrato de colaboração empresarial diz respeito às adaptações que o suplemento alimentar deve sofrer para poder circular no mercado nacional.

Como é cediço, para que o produto possa ser comercializado no Brasil é necessário que esteja em conformidade com a legislação de vigilância sanitária nacional. À vista disso, a disposição contratual deve regular não só quem ficará responsável por tal cumprimento, mas também quais as consequências pela desobediência, diante das responsabilidades previstas no Código de Defesa do Consumidor e demais diplomas legais.

A título de exemplo, não é difícil encontrar irregularidades nas embalagens dos suplementos alimentares. Por óbvio, um produto fabricado no exterior, com embalagem em idioma estrangeiro, deverá sofrer adaptações para circular no mercado nacional. Entretanto, essas adaptações não se restringem à tradução do idioma, mas também com relação a informações específicas exigidas pela legislação nacional como a informação se contém ou não glúten ou a indicação do fabricante e importador.

Assim, para que o produto importado circule legalmente no país é imperioso que o contrato regule qual parte será responsável por estas adaptações e suas respectivas responsabilidades.

Ainda, falando na questão de qualidade do produto, é imperioso que haja cláusula contratual que assegure a ausência substâncias proibidas pela Agência Mundial Antidoping (WADA) e a responsabilidade da empresa fornecedora em caso de haver comprovação que ateste tal irregularidade.

Não obstante o compromisso previsto no contrato, em caso de irregularidade de produto, salienta-se que, sob o ponto de vista do consumidor, a responsabilidade é sempre solidária, ou seja, a empresa fornecedora, ao circular o seu produto em território nacional, também poderá ser demandada pelo consumidor prejudicado.

Por fim, é importante que o Contrato de colaboração empresarial eleja o local em que será discutida qualquer divergência entre as partes no cumprimento das cláusulas contratuais (foro de eleição), notadamente se falarmos de empresas de nacionalidades diferentes.

Isso porque, trata-se de um contrato de direito internacional privado, estando às partes sujeitas à, pelo menos, duas jurisdições. Assim, previsão contratual sobre a legislação e o local onde serão processadas as divergências com relação ao contrato são clausulas indispensáveis.

Posto isso, o empresário brasileiro devem sim se agarrar às novas oportunidades, principalmente quando se trata de um mercado sempre em ascensão que é o de suplementos alimentares, entretanto, devem-se tomar cuidados para que o negócio não se torne um problema futuro.  

As cláusulas acima citadas são apenas exemplos diante de tantas outras cláusulas que podem ser exploradas, entretanto, bastam para rememorar a importância de um contrato bem redigido, que amarre o maior número possível de situações futuras e consequências para que a relação jurídica seja sempre estável e segura para ambas às partes.

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